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NATURALEZA DEL DERECHO PROBATORIO y DE LAS NORMAS SOBRE PRUEBAS JUDICIALES
. Diversas teorías
Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza de las normas jurídicas que regulan la institución de la prueba, y las opiniones son muy diversas y hasta contradictorias, no obstante lo cual se las puede clasificar en cinco tendencias, a saber: a) la que las considera de derecho material; b) la que les asigna una naturaleza mixta; c) la que les reconoce una naturaleza exclusivamente procesal; d) la que separa en dos ramas (sustancial y procesal) el derecho probatorio; e) la que les asigna una naturaleza especial.
A continuación explicaremos las razones que suelen enunciarse en favor de cada tesis, e indicaremos los autores que las defienden:
a) PRIMERA TESIS: las normas sobre pruebas forman parte exclusivamente del derecho material.
Sostiene esta tesis el jurista italiano Salvatore SATTA. Se trata en realidad de un concepto aislado, que está en oposición con la casi unanimidad de los autores.
b) SEGUNDA TESIS: las normas sobre pruebas son de naturaleza mixta (procesal y material).
Con arreglo a esta teoría, existen normas que regulan la, prueba fuera del proceso y para fines extraprocesales, vinculadas a la adquisición de derechos sustanciales o a la existencia de situaciones jurídicas de derecho material, que no pueden tener, en consecuencia, carácter procesal, ya que cumplen sus fines sin la intervención del juez y en cambio, otras normas están dirigidas al juez, para que éste las aplique o exija su aplicación en el curso del proceso, y, por lo tanto, tienen naturaleza procesal. Resulta así que la institución de la prueba, entendida como derecho probatorio en sentido amplio, presenta naturaleza mixta. En este sentido, el gran CARNELUTTI dice que "el derecho procesal está fuertemente arraigado en el terreno del derecho material, y la mayoría de las raíces que difunde en este campo y por las cuales la savia del derecho privado sube a vivificar el organismo del proceso, está constituida precisamente por las normas sobre la prueba"; Y más adelante agrega que existen instituciones, como la carga de la prueba. y la forma documental del negocio, que presentan una amalgama tan compacta de elementos procesales y materiales, que en ellos la autonomía de las dos ramas no se halla madura.
Este concepto lo mantiene CARNELUTTI a través de los años, pues mucho después escribe que "de las pruebas tiene normalmente necesidad el juez, pero pueden tener necesidad también las partes", y que basta "esta reflexión para excluir que la prueba opere sólo en el proceso y que, por tanto, constituya exclusivamente una institución procesal".
En el mismo sentido se pronuncia FLORIAN, quien luego de plantearse el interrogante de si estas normas pertenecen al derecho sustancial o al procedimiento, dice que al derecho penal formal, pero que "tienen importantes interferencias en el derecho material, en el doble sentido de que reciben su influjo y de que a su vez influyen también en él"; que el derecho material concurre a determinar el objeto de la prueba, al exigir que el hecho resulte de determinado modo de prueba, en cuanto a la existencia del delito (en lo civil sería en cuanto a la existencia del acto, cuando se trata de formalidad ad substantiam actus), lo mismo que al exigir cierto grado de eficacia probatoria y al establecer la carga de la prueba de ciertos elementos constitutivos o de excepciones.
Hugo ALSINA les reconoce un carácter mixto, porque "no obstante su contenido, procesal, se hallan incluidas en el derecho sustancial": el primero lo encuentra en su vinculación a la existencia de las relaciones sustanciales, y el segundo en la organización judicial.
Vicenzo PANUCCIO dice que las normas sobre pruebas son de naturaleza sustancial, pero como habla de un aspecto procesal y califica la prueba de acto procesal, tácitamente les reconoce una naturaleza mixta.
Los civilistas franceses acogen esta tesis, como se ve en PLANIOL y RIPERT, quienes exponen: "En este sentido la teoría de las pruebas confina por una parte con el derecho civil y por la otra con el procedimiento.
El procedimiento regula la administración de las pruebas, es decir, la forma en que han de adoptarse. Sin embargo, esa teoría pertenece al derecho civil, por diversas razones. Primeramente, a menudo resulta que las pruebas se obtienen en las relaciones civiles ordinarias sin que exista litigio alguno; su producción no tiene necesariamente carácter contencioso y no siempre supone una acción y un procedimiento. Por otra parte, ciertas pruebas se preparan por adelantado, por pura precaución y sin saber si jamás ha de existir un litigio que haga necesaria su producción: son las llamadas pruebas preconstituidas. Su confección, así como la determinación de su grado de eficacia o fuerza, corresponde al derecho civil. En fin, la cuestión de saber cuáles medios de prueba caben en talo cual caso, es una cuestión de fondo y no de procedimiento, ya que se relaciona íntimamente con la naturaleza del acto y el modo como éste se celebra." En el mismo sentido opinan BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, COLIN y CAPITANT y ANDRÉ HUET, pero observan que la jurisprudencia francesa les asigna un carácter procesal.
Civilistas hispanoamericanos, como CLARO SOLAR y ALESSANDRI RODRíGUEZ y SOMARRIVA, son de idéntica opinión. Los primeros advierten que corresponde más al derecho procesal, pero que en cuanto a saber cuál es el modo de prueba autorizado en un caso determinado, depende de la naturaleza misma del acto, cuestión de fondo que corresponde decidir al derecho civil, como sucede en las pruebas preconstituidas. Los segundos le asignan al derecho proccsal las formalidades de la prueba en el proceso, y al derecho civil la determinación de los medios pertinentes y su valor. En el mismo sentido se pronuncia AMARAL SANTOS 18.
Otros autores, como ROSENBERG y SCHONKE, excluyen del derecho procesal únicamente las reglas sobre la carga de la prueba y las presunciones legales.
ROSENBERG dice que las reglas sobre la carga de la prueba pertenecen al derecho material, cuando se trate de decidir sobre las pretensiones materiales, sin que esto signifique que el derecho procesal quede expulsado de esta institución, puesto que sólo en el proceso hay lugar para la aplicación de tales normas; en los litigios de derecho privado sólo pertenece al derecho material la cuestión, fundamental por cierto, de saber cuáles hechos deben constar en favor del demandante y cuáles en favor del demandado; pero si se decide sobre cuestiones puramente procesales, la regla sobre carga de la prueba tiene naturaleza procesal. Se infiere de su exposición que estas reglas tienen un carácter mixto, predominando el material. ROSENBERG modificó así el concepto emitido en la primera edición de su obra Carga de la prueba, en el sentido de que las normas probatorias pertenecen al derecho procesal; y considera materiales las normas que establecen presunciones legales.
SCHONKE dice que, de acuerdo con el derecho vigente alemán, los preceptos sobre la carga de la prueba tienen naturaleza de derecho material.
Refiriéndose a esta tesis observa MICHELl que a menudo se habla de la teoría de la carga de la prueba como de "un puente entre derecho sustancial y derecho procesal".
En cambio, KISCH y WACH consideran que la regla de la carga de la prueba pertenece al derecho procesal, puesto que sólo allí tiene aplicación, para evitar el non liquet. De la misma opinión es MICHELI.
Por su parte, LESSONA opina que la teoría de las pruebas "estudia las reglas relativas a los medios de prueba, tanto en el derecho sustantivo como en el procesal", sin asignarles un carácter mixto.
c) TERCERA TESIS: las normas sobre pruebas son de naturaleza exclusivamente procesal.
Como acabamos de decir, ROSENBERG y SCHONKE excluyen del derecho procesal las normas sobre la carga de la prueba y las presunciones legales, pero otros autores le reconocen al derecho probatorio su naturaleza procesal, sin hacer excepción alguna. Entre éstos podemos citar a BENTHAM, para quien "el arte del proceso no es esencialmcnte otra cosa que el arte de administrar las pruebas"; a MICHELI, para quien la regla sobre carga de la prueba vale como norma procesal, ya que implica una directa limitación a los poderes del juez y al contenido de su pronunciamiento; a CHIOVENDA, quien es enfático al afirmar que "toda la materia de las pruebas pertenece al derecho procesal", aun cuando se acostumbre colocarlas en los códigos de derecho sustancial, e inclusive, la regla sobre carga de la prueba (si bien en otro lugar dice que las presunciones pertenecen al derecho sustancial", no debe olvidarse que ellas no constituyan pruebas, como lo explicaremos luego; a ROCCO, porque considera en general la institución de la prueba como "el conjunto de normas jurídicas procesales que regulan la prueba y los medios de prueba", y luego afirma que "toda la teoría de las pruebas pertenece al derecho procesal"; a LlEBMAN, quien les asigna una exclusiva naturaleza procesal; a GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA, quienes afirman que tanto las normas sobre pruebas del Código Civil como las de la Ley de Enjuiciamiento Civil "pertenecen al derecho procesal, son normas procesales"; a SILVA MELERO, puesto que, según él, "tienen una naturaleza y función procesal en cuanto representan ni más ni menos que criterios que regulan la formación del convencimiento del juez, aunque sin excluir que en algún caso concreto la finalidad (no la naturaleza, observamos) de la norma puede ser de naturaleza sustantiva, lo cual habrá de resolverse, en caso de duda, en cada supuesto concreto"; de ahí que para este brillante expositor español la finalidad sustancial que en ocasiones puede tener una norma sobre prueba, no le quita su naturaleza procesal; a Andrei VISHINSKI, quien las considera "una de las partes fundamentales y más importantes en la ciencia del proceso judicial"; al ilustre procesalista y venezolano Luis LOSETO, para quien están dirigidas a formar la convicción del juzgador; al profesor portugués Joao DE CASTRO MENDES, para quien la prueba obtenida a través del proceso tiene naturaleza procesal.
d) CUARTA TESIS: las normas sobre pruebas se dividen en dos ramas, procesal y material, cada una con su naturaleza propia.
Esta es la tesis que sostiene Jaime GUASP. El ilustre profesor español rechaza las opiniones que ven en la prueba una operación estrictamente material o procesal, pero considera que la tesis que les reconoce una naturaleza mixta" divide, erróneamente, la regulación jurídica de esta materia", y agrega: "En realidad, existen dos clases de prueba: una prueba material y una prueba procesal o judicial, en sentido estricto."
Explica a continuación lo que entiende por una y otra, así: "Prueba material es aquella institución que, en el ámbito de las relaciones jurídicas regidas por el derecho material, se destina a la justificación de la existencia de determinados acaecimientos de la vida real; no tiene como finalidad específica lograr la convicción sicológica del juez, ni de ningún destinatario personal determinado, sino simplemente acreditar objetivamente el dato a que la prueba se refiere, es decir, proporcionar en definitiva legitimaciones para el tráfico jurídico, abstracción hecha de cualquier repercusión procesal en que ulteriormente pueda pensarse. En cambio, la prueba procesal cs, como antes se ha dicho, la que se dirige a producir la convicción sicológica del juez en un sentido determinado, con respecto a un dato o conjunto de datos procesales. En este caso ya no hay que hablar de justificaciones objetivas, sino de comprobaciones personalmente dirigidas a un sujeto particularizado.
La prueba procesal puede utilizar, físicamente, los mismos medios de la prueba material, pero, en todo caso, la función del medio probatorio es radicalmente distinta en uno y otro aspecto."
La teoría del profesor GUASP merece detenida meditación. Indudablemente existen pruebas y, por lo tanto, normas legales sobre pruebas que tienen por única finalidad la de establecer la existencia de hechos y que sirven, en consecuencia, para obtener la convicción sicológica del juez sobre los que interesan al proceso; en cambio, hay otras que se vinculan a la existencia misma del hecho, es decir, que son requisitos para que éste nazca a la vida jurídica o sea válido. La diferencia entre unas y otras es evidente. Sin embargo, hay casos en los cuales las primeras proporcionan también un título o documento para el tráfico jurídico, sin que los interesados piensen en posibles litigios, como puede suceder con los créditos cuando la ley no exige para su validez que consten por escrito, de manera que sirven para probar el hecho ante otros particulares y no sólo ante el juez; y las segundas pueden ser tenidas en cuenta por las partes contratantes, también como medio para acreditar el acto en un posible juicio, como sucede con la escritura pública en las compraventas de inmuebles en Colombia. Por otra parte, si bien una prueba de las últimas no está en principio destinada al juez, al surgir el litigio es el medio que debe llevarle a la convicción sobre la existencia del acto, y cumple una función de comprobación personal.
Por las breves razones anteriores, creemos que si bien no puede desconocerse la diferencia muy importante entre una y otra clase de pruebas y puede aceptarse la clasificación que propone GUASP, esto no significa que existan dos categorías independientes y separadas, con funciones exclusivas y opuestas. Al exponer nuestro concepto volveremos sobre esta doctrina.
e) QUINTA TESIS: las normas sobre pruebas pertenecen al llamado "derecho justicial".
Noción del derecho justicial. Las variadas facetas que la materia de las pruebas ofrece al estudioso para el efecto de determinar la naturaleza de las normas que las regulan, han servido a los creadores y defensores de la teoría del derecho justicial material, para ubicarlas en éste.
Esta noción del derecho justicial fue definitivamente delineada por el profesor Jaime GOLDSCHMIDT, quien combinó y precisó los criterios de JELLINEK y A. MERKEL, para sentar la siguiente conclusión; "Solamente una materia del derecho que tenga por objeto una relación jurídica existente entre la justicia estatal y el individuo que es miembro del Estado, puede considerarse como derecho justicial en el sentido jurídico estricto del término. Esto es cierto, en primer lugar, respecto de los dos derechos procesales" y también respecto al derecho penal, sin que importe que se vea en el juez penal solamente "el representante del Estado que hace efectivo el derecho punitivo de éste"; pero igualmente lo es para el aspecto material de la relación justicial civil, es decir, "contemplándola desde el punto de vista de pretensión de tutela jurídica, atribuida por W ACH a los miembros individuales del Estado contra éste". GOLDSCHMIDT resume su pensamiento así: "El derecho justicial que, junto con el derecho político en sentido estricto y con el derecho administrativo, integra el derecho público de la comunidad estatal, se divide en el derecho justicial formal y en el material. Aquél comprende los derechos procesales civil y penal, y éste la totalidad de las normas relativas a la pretensión de tutela jurídica dirigida contra el Estado, como también el derecho penal." Es decir, es el derecho que regula la relación justicial, que, por una parte, impone a los órganos jurisdiccionales un deber de administrar justicia, y, por la otra, otorga a los particulares un derecho al acto de tutela jurídica. Como esa pretensión de tutela jurídica persigue una sentencia favorable, es de naturaleza material y no pertenece al derecho procesal, sino al derecho material publicístico, el que con otras palabras se denomina derecho justicial material. Existe, pues, un derecho material justicial civil, que regula el lado material de la relación justicial civil existente entre el individuo y el Estado, que no es privado sino público 34.
Naturalmente, si el derecho procesal en todas sus ramas y-las normas relativas a la pretensión de tutela jurídica pertenecen al derecho justicial, es obvio que las reglas sobre la prueba corresponden a este derecho: las que han sido calificadas de materiales, como las de la carga de la prueba, se relacionan con esa pretensión que implica el derecho a una sentencia favorable, y forman parte del derecho justicial material; las demás pertenecen al derecho justicial formal.
Roberto GOLDSCHMIDT, ilustre hijo del gran profesor alemán, defiende y explica la teoría del derecho justicial en sus dos ramas, material y formal. En el primero incluye el derecho justicial material civil y el penal; en el segundo, el derecho procesal civil y penal. Siguiendo el concepto de su padre, al derecho ,procesal le atribuye sólo las normas que establecen "cómo el juez debe proceder", pero no las que establecen "cómo debe decidir", que son materiales pero de derecho público, y por eso forman parte del derecho justicial material civil. Mas no se trata de un derecho intermedio entre el privado y el procesal, "sino que se tratfl., por lo menos en lo principal, del mismo derecho privado concebido como el conjunto de las reglas jurídicas concernientes a la relación de los individuos frente al Estado obligado a conceder la tutela jurídica", y cita a KIPP, para quien "dondequiera que el derecho privado imponga al particular un deber jurídico, está silenciosamente el precepto dirigido al juez de resolver cuando se lo pida, de conformidad con la obligación de derecho privado. Cuando el poseedor de la cosa ajena está obligado a entregarla al propietario, el juez está obligado a condenar al poseedor, como demandado, a la entrega", ora sea que el mandamiento esté dirigido a los particulares o a un órgano estatal. "Del derecho procesal resulta cómo se debe llegar al fallo, pero no cuál contenido se le debe dar a él. El derecho privado establece que el particular debe a otro particular; el derecho justicial, como un fenómeno concomitante del derecho privado, determina el contenido de la sentencia judicial, y vincula a esa situación de derecho privado "la obligación estatal relativa a un acto correlativo de tutela jurídica".
De lo anterior resulta que si las reglas sobre pruebas indican cómo se debe llegar al fallo, pertenecen al derecho procesal, que es parte, según esta doctrina, del justicial formal; en cambio, si le indican al juez cuál debe ser el contenido de su decisión, corresponden al derecho justicial material. Por lo tanto, forman parte del primero las reglas referentes a la procedencia, asunción o práctica, a los requisitos de tiempo y modo de las pruebas; y corresponden al segundo, como el mismo autor lo dice, las atinentes a la carga de la prueba y a las presunciones juris tantum, lo mismo que las que limitan la prueba testifical según el valor del acto o contrato.
En su primera parte, esto es, en cuanto se consideran procesales las normas sobre pruebas que corresponden al trámite del juicio, esta teoría no se diferencia de la que les reconoce simplemente un carácter procesal, sino en cuanto a su vez cataloga el derecho procesal cn el derecho justicial; la teoría es importante, ya que se crea la noción del derecho justicial material y se incluyen en éste las normas sobre pruebas que contribuyen a determinar el contenido de la decisión, como las presunciones juris tantum y las que establecen la carga de la prueba o excluyen la prueba testimonial.
Consideramos, sin embargo, que la noción misma del derecho justicial material es innecesaria, ambigua, equívoca, que no tiene un fundamento jurídico real y que debe ser rechazada. En verdad, es poca la suerte que ha tenido fuera de Alemania. Más aún: entre los juristas esta noción ha encontrado serias resistencias unas veces, o indecisión de criterio en otras. En el fondo toda norma jurídica material civil, comercial, de minas, etc., establece los derechos y las obligaciones que a las personas se reconocen o se imponen por determinados hechos o situaciones, y el juez está obligado a aplicarlas cuando se recurre en justicia con ese fin, baya o no litigio; de este modo, la totalidad del derecho material sería justicial y solamente quedaría la clasificación de éste en material y formal, entendiendo por aquél el que no corresponda a la regulación del procedimiento. Por esta razón, el pretendido derecho justicial material no es más que un efecto del derecho material, en cuanto éste otorga a los titulares de derechos subjetivos materiales la facultad de ejercitarlo frente a terceros, es decir, el jus persequendi de que hablaban los juristas romanos, que da derecho al titular para que por la justicia se le entregue la cosa o se le haga cumplir al demandado la obligación, si efectivamente existe ese derecho material. Así, pues, la tutela jurídica es consecuencia de la existencia y titularidad del derecho material pretendido en el proceso, y a ella se llega mediante el ejercicio de la acción que pone en movimiento esa actividad procesal (sea que exista o no el derecho pretendido, que es la incógnita que la sentencia debe resolver, pero no requisito para que se tenga la acción y se ejercite válidamente, como explicamos en otro lugar. Existirá la tutela si se tiene y se prueba el derecho material pretendido, razón por la cual ambos GOLDSCHMIDT le asignan a tal pretensión como fin la sentencia favorable. El Estado se limita a hacer cumplir la obligación y respetar el derecho material mediante el simple mecanismo de aplicar las leyes que los consagran, por conducto del juez, en cada proceso, esto es, con la ayuda del derecho procesal.
Por otra parte, hay normas procesales que delimitan el contenido de la decisión del juez, como la que consagra la congruencia o las facultades de la Corte en casación, o la refarmatio in pejus, o las consecuencias de no oponerse a la demanda o de no discutir los hechos (cuando se ordena al juez proferir sentencia favorable al demandante o tener por ciertos tales hechos); sería necesario, por lo tanto, considerarlas justiciales materiales, a pesar de regular el procedimiento.
Igualmente, para saber el juez cómo debe decidir, le es indispensable concluir primero qué hechos debe considerar ciertos o inexistentes, y para ello debe tener en cuenta la oportunidad, la forma y la pertinencia de la prueba, las prohibiciones legales que al respecto puedan existir, el cumplimiento de los requisitos para su práctica y, con mayor razón, las normas que le indican el valor de cada prueba (en la tarifa legal) o que le sirven de guía para su apreciación (en el sistema de la libre apreciación); esto significa que la totalidad de las normas sobre pruebas serían justiciales materiales, y no solamente las mencionadas por R. GOLDSCHMIDT.
Cierto es que existen normas materiales que no son de derecho privado, como también normas procesales de derecho privado (por ejemplo las que reconocen el derecho a recibir el pago de los gastos del juicio por quien lo pierda y de percibir ciertos honorarios por el trabajo de peritos o por copias y desgloses); pero es mejor hablar entonces de normas materiales de derecho público o de derecho privado, y conservar la división bipartita de derecho material y derecho procesal.
En cuanto a la norma sobre la carga de la prueba, MICHELI rechaza su calificación de norma justicial material, y observa que ella no sólo determina el contenido de la decisión cuando falten las pruebas, sino que enseña el modo de encontrar la decisión en todos los casos, por lo cual resultaría incierto a qué rama pertenece, inclusive desde el punto de vista de los GoLDSCBMIDT. Siguiendo este orden de ideas, concluye asignándole un carácter procesal 41. IWSENBERO, en cambio, la considera de derecho civil, y no acepta su clasificación como derecho justicial, pese a que se abstiene de tomar posición frente a la cuestión de si se justifica o no tal derecho n.
. Nuestro concepto
La tesis que le asigna al derecho probatorio un carácter exclusivamente material, desconoce completamente la función que desempeñan las pruebas en el proceso y no merece mayor examen. La que pretende ver en él una rama del discutido derecho justicial, carece de fundamento real y fue objeto de nuestra crítica en el punto e). Para nosotros la dificultad radica en decidir si se trata de una materia estrictamente procesal, o si es mixta (procesal y material), o si hay, como opina GUASP, dos ramas separadas del derecho probatorio (la procesal y la material).
En un sistema legal que no consagre formalidades documentales ad substlMltiam actus, es decir necesarias para la existencia o la validez de actos o contratos, la materia de la prueba en general, y por lo tanto, el derecho probatorio, tendría un claro carácter procesal, puesto que todos los medios servirán apenas para producir la convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos, aunque esa convicción pueda llevarse fuera del proceso, a personas que no tienen investidura jurisdiccional, e inclusive, que no sean funcionarios del Estado en ninguno de sus órganos. La circunstancia de que una prueba sirva para producir confianza o seguridad en las relaciones extraprocesales y en el comercio jurídico, no puede excluir su carácter procesal, porque tal efecto puede obtenerse no sólo con las pruebas sino con la sentencia, con el amparo provisional de la posesión o el reconocimiento de herederos en un sucesorio; sin embargo, nadie podría negarles su naturaleza de actos procesales. Con mayor razón, no puede desconocerse la naturaleza procesal de una norma por la circunstancia de que con ella se obtengan beneficios extraprocesales, como la seguridad y facilidad en el comercio jurídico, y mucho menos porque las personas que la cumplan no piensen en ese momento en un proceso futuro y ni siquiera en la posibilidad de un litigio. Es error decir que por tal motivo se trata de normas probatorias de naturaleza mixta.
Las normas consagradas en los códigos civiles, comerciales o de minas, para regular la forma como pueden probarse los actos y contratos, en apariencia contemplan exclusivamente los derechos y obligaciones materiales que de éstos se deducen; pero esto no les quita su caracter puramente procesal, porque, sea que lo adviertan o no los interesados, contienen una norma de conducta para el juez que pueda llegar a verse en la necesidad de decidir en un proceso si esos actos o contratos existieron y cuáles son sus características; si las partes .piensan en prevenir el litigio haciéndose al medio que la ley contempla, obran en consideración a que el juez exigirá su cumplimiento, si el proceso se produce.
Toda norma que consagre formalidades simplemente ad probationem tiene un exclusivo carácter procesal, aun cuando esté en un código civil o comercial; la determinación del grado de eficacia o fuerza probatoria y de cuáles sirven para cada acto o contrato, es un mandato dirigido al juez para el caso de resolver sobre su existencia y modalidades.
Las pruebas de estado civil entran en esta categoría, porque las actas que constituyen la prueba principal no tienen nn valor ad substantimn actus, ni pueden confundirse con la solemnidad, ella sí esencial, de que la ceremonia matrimonial la verifique un juez o un ministro de la Iglesia, o con el hecho constitutivo, como el nacimiento o la muerte, y por eso es posible suplirlas con posesión de estado o declaraciones de personales que hayan presenciado el hecho constitutivo pertinente.
Esta naturaleza procesal la tienen las reglas sobre carga de la prueba, porque en el fondo son un sustituto de la prueba que no se llevó al proceso, y le indican al juez cómo debe fallar en tal situación, teniendo en cuenta a quién lc correspondía presentarla. Claro está, que desde otro punto de vista puede decirse que estas reglas le imponen a las partes determinada conducta (la de proveerse de la prueba), pero esto sucede con todas las normas que regulan los medios admisibles y pertinentes para los diversos hechos jurídicos, como la que excluye la prueba de testigos o exige el documento privado o el principio de prueba por escrito, y sería absurdo negarles su naturaleza procesal.
Existen, sin embargo, en muchos países, como Colombia, normas civiles o comerciales quc exigen una solemnidad especial para la existencia o la validez de ciertos actos o contratos, como la escritura pública para la compraventa o hipoteca de inmuebles y para la constitución, reforma o disolución de sociedades comerciales, y el documento privado en las promesas de contrato. Para ellos el documento público no es solamente una prueba, sino un requisito ad substantiam aetus que pertenece a la regulación sustancial de la respectiva materia y, por lo tanto, la norma que lo consagra forma parte del derecho material; mas no puede desconocerse que también en tales casos ese documento público o privado sirve asimismo para probar ante el juez la existencia del acto. Se cumplen entonces las dos funciones, material y procesal, pese a que los contratantes, cuando cumplen la formalidad, pueden pensar solamente en la válida celebración del acto y en la adquisición de los derechos y obligaciones que de él se deducen, sin tener en cuenta la posibilidad de servirse del documento para establecer en juicio su existencia.
Precisamente porque esas normas ad substantiam actus regulan un acto material, su nacimiento y su validez, no la actividad probatoria procesal de las partes y el criterio de valoración del jnez, hemos dicho que donde existen no impiden que se establezca el sistema de la libre apreciación, la cual debe entenderse para los casos no regulados por dichas normas. No puede desconocerse su naturaleza sustancial, diferente de la propia de las demás normas sobre pruebas. Cierto es, como acabamos de decirlo, que ya en el proceso cumplen una función probatoria, por cuanto sólo con tal medio puede el juez declarar existente el acto; pero esto no significa que tengan una naturaleza mixta, porque así como la circunstancia de que una norma procesal preste cierta función extraprocesal no le quita su naturaleza exclusivamente procesal, así también el hecho de que pueda prestar una función .procesal, llegado el caso, no afecta la naturaleza material de una norma; el legislador regula con tales normas el aspecto sustancial del acto, y no la actividad probatoria de las partes, ni el criterio de valoración del juez. Claro que éste debe respetar y aplicar estas normas, por lo cual negará la declaración de existencia del acto si no reúne las formalidades que prescriben: pero esto ocurre con todas las normas jurídicas materiales que las partes invoquen, cuando no aparezcan probados los presupuestos de hecho Contemplados en ellas.
Aceptamos, pues, la tesis de Jaime GUASP sobre la existencia de dos clases de pruebas (procesales y materiales) y, por lo tanto, de dos ramas del derecho probatorio: la procesal, conocida como pruebas judiciales y la material o sustancial, ambas como especies del género que puede denominarse derecho probatorio. Pero limitamos la segunda a esas normas que establecen solemnidades ad substantiam actus y creemos que es éste el sentido que GUASP le da a su explicación de la prueba material, cuando habla de "justificación de la existencia de determinados acaecimientos de la "ida real"; es decir, formalidad necesaria para la existencia del acto o su validez, agregamos, no para llevarle al juez la convicción sicológica acerca de él.
Al ilustre profesor español nos permitimos observarle que en la segunda rama del derecho probatorio y en la segunda clase de pruebas, debe reconocerse esa función procesal que pueden cumplir, si se presenta cl litigio y es llevado a la decisión del juez. Son dos funciones de la misma prueba, pese a que la norma contemple expresamente sólo la primera o sustancial. Pero indudablemente hay una diferencia importantísima entre las dos funciones, procesal y extra procesal, que pueden desempeñar las otras pruebas: si no hay proceso, éstas no cumplen ninguna función sustancial, porque no sc requieren para que el acto exista y sea válido, no obstante que puedan dar seguridad y comercialidad al derecho que otorguen, lo cual es apenas un efecto reflejo e indirecto; en cambio, aquéllas cumplen directamente la función sustancial a que están destinadas, antes del proceso y aun cuando éste nunca se produzca, ya que sólo por ellas nace válidamente a la vida jurídica el acto o contrato.
No se trata de que las normas sobre pruebas sean mixtas, pues cada una de ellas tiene exclusivamente naturaleza procesal o sustancial.
Hay un evidente error al darles un carácter mixto en sentido general. En esto tiene también razón GUASP. Pero si el sentido de la tesis sobre su naturaleza mixta consiste en que dentro del derecho probatorio hay normas materiales y normas procesales, entonces en el fondo se está admitiendo la doctrina que nosotros acogemos.
En los sistemas legales que no contemplen solemnidades ad substantiam actus, existirán únicamente normas procesales sobre pruebas, como ya lo expusimos.
Nada tiene que ver con este problema de la naturaleza de las normas sobre pruebas el sistema de libre apreciación o tarifa legal que esté consagrado, pues esto influye en la valoración de los medios allegados y en el resultado del proceso, pero no en aquélla. Le hacemos esta observación a FLOBIAN.
Indudablemente las pruebas reciben una notable influencia del derecho sustancial (civil, penal, comercial, etc.), en cuanto están vinculadas a los actos sustanciales que con ellas se pretende establecer; pero tampoco esto afecta su naturaleza procesal, salvo en los casos indicados. Esas normas sustanciales influyen también en cl proceso en general, en actos como la demanda, las excepciones y la sentencia, sin que a nadie se le baya ocurrido negarles su naturaleza procesal.
Las conclusiones que se adopten sobre este punto repercuten en materia de casación, puesto que si se trata de normas procesales, no darán derecho .por sí solas a que la Corte infirme la sentencia recurrida, y únicamente podrán invocarse de manera indirecta, en cuanto su violación baya conducido a la de otra norma sustancial, como ocurre en Colombia. En los países que no contemplan el recurso por error de derecho en la prueba, tales normas están fuera de toda revisión por el tribunal supremo.
Referencia Bibliografica
TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL Tomos I, Hernando Devis Echandia, editor Víctor Zabalía, Bs. As. Argentina.
